如何判断是否侵犯计算机软著权

如何判断是否侵犯计算机软著权？具体从如下几个行为进行分析判定：

一.最终用户的行为构成了软件著作权侵权的范围。

计算机软件的最终用户是指通过购买、捐赠或下载等合法方式获得的计算机软件，只能由本人使用，也就是说，他是计算机软件的最终用户。最终用户持有该软件仅供自己使用，不能修改、捐赠、出售、出租或在互联网上传播该软件，否则属于非最终用户。最终用户自己使用软件的行为是否构成著作权法上的侵权或者在多大程度上构成侵权？《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS)对此问题没有做出统一规定。因此，不同国家的法律对最终用户的侵权行为有不同的规定，也有不同的认定方式。

关于软件最终用户的行为构成侵权的规定，美国著作权法第117条采用著作权法的合理使用来确定用户使用软件是否侵权。如果用户对软件的使用符合美国版权法的合理使用，则不构成侵权，否则构成侵权。首先确定合理使用，具体确定使用四因素分析:一是软件使用的目的和性质；第二，版权软件作品的性质；第三，软件使用部分的数量及其在整个版权软件中所占的比例，以及使用部分的实质性内容；第四，用户使用版权软件对版权软件潜在市场或市场价值的影响。日本《著作权法》第113条涉及最终用户侵权的规定，认为最终用户构成侵权需要具备两个条件:一是使用目的的唯一性，最终用户必须且只能将计算机软件用于商业活动或经营活动；其次，是主观明确性。当最终用户取得软件复制品的全部权利时，他已经知道他所取得的软件属于他人享有版权的软件的侵权复制品。需要注意的是，日本的著作权法认为，软件的侵权复制品与其他著作权作品的复制品在本质上没有区别。它并不认为最终用户对侵权软件的商业使用违反了版权法。而是考虑到软件作品的特殊性及其巨大的功能价值，将这种行为视为侵犯著作权，即采取“虚构”规则，这是与其他国家不同的观点。为适应我国加入世界贸易组织的需要，台湾省也对最终用户侵权作出了相关规定，主要依据以下两点:一是最终用户主观上必须知道其正在使用的计算机软件是侵权复制品；其次，最终用户对侵权软件的使用包括直接营利使用和间接营利使用。

与上述国家和地区的法律规定相比，关于最终用户侵权，我国相关法律虽然没有直接规定，但相关法律规定要严格得多。比如，我国现行的《计算机软件保护条例》第三十条规定，软件的著作权人在不知道或者没有合理理由的情况下，应当知道该软件是侵权复制品，不承担赔偿责任。在该条款中，虽然没有明确定义“最终用户”，但从“持有”可以判断，最终用户应该属于“软件复制品持有人”的范围。软件复制品的所有者主观上不知道或者没有合理的理由知道，法律后果只是不承担赔偿责任，持有行为仍构成侵权。根据《计算机软件保护条例》第二十四条规定，未经软件著作权人许可，复制或者部分复制其软件的，应当承担侵权责任。在这种情况下，软件拷贝的持有者主观上是知道的。由此可以得出结论，所有使用侵权软件的用户，包括最终用户，在我国都被定义为侵权行为，只是由于主观上的不同而承担不同的责任。中国仍然是一个发展中国家，软件产业和技术的发展仍然落后于西方发达国家。笔者认为我国终端用户侵权不应高于国际标准，不利于打击软件盗版。

最终，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条弥补了最终用户侵权规定的不足，规定:“计算机软件使用者未经许可或者超出许可范围将计算机软件用于商业目的的，应当依照著作权法第四十七条第一款和计算机软件保护条例第二十四条第一款的规定承担民事责任。”总之，最终用户的行为要成立侵权必须满足两个条件:一是最终用户使用享有著作权的计算机软件未取得权利人许可或者超出权利人许可的范围；第二，最终用户使用计算机软件是为了盈利，因此他们必须在业务中使用计算机软件。该规定不仅将我国关于软件最终用户侵权的立法与世界上大多数国家的法律相衔接，完善了立法，而且贯彻了著作权法中的“利益平衡”原则，避免了对软件权利人的过度保护。但是，这一司法解释也存在一些不足之处，例如，由于没有规定软件著作权的使用权，但对“使用”一词的含义没有详细规定，只能根据相关法律和司法实践进行补充。

二、软件最终用户侵权的认定

对软件最终用户的侵权是指用户对侵权软件的商业使用。著作权法中对作品的“使用”一般包括复制、展览、放映、表演、拍摄、改编、翻译、发行、出租的意思。由于计算机软件的使用本身具有功能性作品的特征，是用户的实用工具，受著作权法保护的表达方式(主要是代码)不具有艺术美感，所以用户实际上使用的主要是计算机的功能价值，即软件的使用是“功能性使用”。软件的使用必须经过软件安装和运行两个过程。安装是软件运行的前提，运营是软件功能价值的真正实现。软件的安装和运行包括软件的复制，符合著作权法中复制行为的范畴。软件安装的主要方式有:一是将装有软件的光盘等介质直接插入光驱供电脑转到RAM运行；第二，将软件安装到计算机中的磁盘存储器中，供计算机转移到随机存取存储器中运行；第三，利用互联网浏览软件或下载软件供电脑调用；第四，直接在电脑上安装带软件的ROM。软件安装行为本质上是将软件的目标程序复制到计算机上，是一种“复制”行为。软件的运行是指计算机根据用户的操作指令，将自己安装的软件中需要执行的程序段转移到计算机随机存取存储器中执行，通过程序指令的执行，操作计算机的硬件部分实现自己的功能，最终实现人机交互。这也是一种“复制”行为，属于“临时复制”行为。它不同于软件在光盘和磁盘上的永久拷贝。软件程序在转移到计算机内存后，并不是一直存在的。软件任务完成后，程序会被清理删除或者电脑突然断电，导致程序自动消失。也就是说，计算机内存只是暂时的内存，软件程序只能被复制，暂时存在。

其中，软件最终用户是持有计算机软件的最后一人，其行为仅限于使用，使用软件在更大程度上属于软件的功能性使用。软件的最终用户不仅指个人，还包括公司，而商业使用软件的最终用户大多是公司，这也是引起争议最多的。根据是否合法授权，最终用户可分为合法最终用户和非法最终用户。根据终端用户的主观认知状态，可以将终端用户分为良好终端用户和恶意终端用户。根据最终用户对软件的使用，最终用户可以分为商业最终用户和非商业最终用户。构成侵权的最终用户是指非法的、恶意的、商业性的最终用户，其行为侵犯了他人的软件著作权。有两种情况:第一种情况，软件最终用户在软件所有者许可的情况下，为满足工作需要，在经营活动中使用计算机软件实现一定的功能，即实践中经常在经营活动中使用盗版软件的问题；另一方面，软件用户为商业活动购买了正版软件，但购买的软件数量不能满足商业活动的需要。软件使用者故意利用技术手段突破商业许可的范围在功能上使用计算机软件。比如一套正版软件应该安装在一台电脑上，而该软件的用户在未经授权的情况下，通过非法手段改变该软件的许可范围，使得一套软件可以安装在多台电脑上。这种扩大软件许可使用范围的做法明显侵犯了软件著作权人的复制权和许可权，极大地造成了权利人的经济损失。笔者认为，软件使用者超出软件许可范围使用软件的行为的“超出”范围，实质上是未经著作权人许可，将其使用的正版软件视为许可范围以外的侵权软件。

软件的商业使用，是指用户在商业活动中使用计算机软件或者以营利为目的使用计算机软件的行为。判断具体的商业用途，要综合考虑软件使用的性质和目的。一种情况是，用户未经著作权人许可，安装侵权软件复制品作为工具直接获取经济利益的，应当认定为商业使用。另一种情况是，用户未经著作权人许可直接使用侵权软件，并未直接取得经济利益，但使用侵权软件对用户的经营活动起到了一定的促进作用，用户仍有商业盈利的目的，应认定为间接营利和商业使用。实践中总结出最终用户构成商业使用的三个参考标准:一是用户的商业目的与软件的功能是否一致；二是软件使用行为是否发生在用户的经营场所；第三，安装软件的电脑是否归用户所有。以上标准仅为参考标准，在具体侵权案件中应结合其他证据使用。